《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第33条是我国成年人意定监护的主要法律依据。从立法看，意定监护必须采用“书面形式”，但并不强制要求采用公证的形式。如果仅采用书面协议的形式，在监护设立人丧失行为能力后，是否足以预防意定监护人与其他法定监护人之间出现纠纷？又如何监督意定监护人能够忠实地履行其监护职责呢？是否有必要进一步加强意定监护与公证制度的衔接？在《民法典》全面实施的时代，有必要对这些问题进行深入讨论。

　　一、意定监护纳入公证范围的必要性

　　意定监护，是指具有完全民事行为能力的成年人通过与近亲属或其他个人或组织达成协议的方式，为自己将来丧失或部分丧失民事行为能力时预先选定监护人的制度。在我国立法上，对意定监护的承认始于2012年修订《老年人权益保障法》时增设的第26条，但当时意定监护的适用主体仅为“具备完全民事行为能力的老年人”。2017年《民法总则》第33条第一次将意定监护扩张适用于全体“具有完全民事行为能力的成年人”，并被2020年颁布的《民法典》第33条原文沿用。意定监护制度的创设具有重要的意义。这是《民法典》回应我国人口老龄化发展态势的重要制度安排，也是尊重成年人对自己将来的监护人自主选择权的重要制度回应，是对我国传统的法定监护制度的重要突破和发展。

　　意定监护制度的实施关键在于“监护设立人”与“意定监护人”通过协商订立“监护协议”，该协议的订立及履行监督有必要纳入公证的范围。

　　第一，公证可以对监护协议的真实性、合法性发挥证明作用，预防监护纠纷的发生。我国《民法典》第33条并不强制要求对监护协议进行公证，这就产生了一个问题，即在监护设立人将来“丧失或者部分丧失民事行为能力”之际，意定监护人与其他法定监护人之间容易发生争议。例如，监护设立人在订立协议时是否具有完全民事行为能力？监护协议是否有效？此际，监护设立人签署的书面监护协议本身并不能为此提供有价值的证明，极有可能导致意定监护在争讼中不被法院认定，意定监护制度在实施中落空。而根据《民事诉讼法》的规定，经过公证的监护协议，在发生争讼时应当作为法院认定事实的依据，其强大的证明力也能够预防不必要的争议发生。

　　第二，公证权具有公权属性，能够对意定监护协议的执行发挥监督作用。意定监护采取公证方式之所以必要，主要就是基于意定监护的特殊性考量，即意定监护协议内容所涉及的事项通常具有强烈的人身属性，且协议生效执行的节点往往是监护设立人失能之际，此时，监护设立人已处于无法独立监督协议履行的境况。如果由公证机关参与其中担当监督者角色，则可以更好地监督监护人履行监护职责，实现意定监护制度的应有价值。

　　二、我国意定监护公证实践中存在的问题

　　自2012年《老年人权益保障法》修订实施以后，意定监护公证的实践才开始起步。2017年《民法总则》实施以来，社会对意定监护公证的需求快速增长，据统计全国公证机构办理的意定监护公证累计3000余件。但在实践中，意定监护公证也存在一些亟待解决的问题。

　　第一，意定监护公证的法律依据过于笼统，缺乏可操作性。《民法典》第33条对意定监护作了原则性规定，仅对适用主体、书面形式作了要求，至于意定监护协议是否需要公证、意定监护所涉及的公证流程、协议的必备条款等具体规则均未明确。立法仅作原则性规定而缺乏适用具体规则，与崇尚简约的立法思路有关，如此一来，便给司法解释以及具体规则的制定留出了较大空间。在公证机构办理意定监护公证的实践中，一般以《公证法》第11条第11款“自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项”作为法律依据，但该条文不仅表意模糊，而且未对公证流程作出规定，各公证机构对于意定监护公证流程的环节做法各异，难免会给当事人带来权益保障的难题。

　　第二，意定监护的监督职能缺失，公证发挥作用空间受限。意定监护协议的生效是以被监护人的行为能力出现瑕疵为要件，伴随被监护人本人的失能将会导致其督促和监督的无力，此时监护职责的行使依赖的仅是监护人自觉，存在着不履责或是滥用监护权的风险。为此，域外许多国家均设立了监护监督制度，以保护被监护人的合法权益，督促监护人履行职责。尽管我国《民法典》第36条规定了监护人资格的撤销，一定程度上起到了监护监督的作用，但却是一种事后、临时的监护监督。通常实务中只有损害实际发生，有关个人和组织才会向人民法院申请撤销监护人资格，为时已晚。而在公证实践中，能否允许意定监护设定监督人、监督标准如何等均无法可依。既缺少事前、事中的监督，又无监督标准的具体规定，难免造成实务操作的含混和模糊。

　　第三，意定监护公证机构和人员缺乏。意定监护公证业务尚处于探索阶段，确定可以办理相关业务的公证处不多且呈现地域发展不平衡的态势。意定监护公证事项相较于其他协议类法律文书更为复杂，熟悉业务的公证员很少，因此社会受益面并不理想。以上海市为例，作为全国首个意定监护公证案例的发生地以及较早开始探索意定监护类公证业务的城市，自2017年至2019年，上海市所有公证机构承办意定监护类公证的累计总量大约为500件，平均每年办理数量仅在150件左右，尽管办理意定监护类公证的数量在逐年上升，但办证数量和上海老龄人口数严重不相匹配。上海市能办理意定监护的公证处仅有6家，不能满足意定监护公证的实际需求。

　　三、我国意定监护与公证制度衔接的进路

　　我国意定监护与公证制度的衔接，无论在顶层制度设计还是在具体实务操作层面上都需要与时俱进，不断总结实践经验，探求完善意定监护公证制度的进路。

　　（一）完善意定监护公证法律依据

　　我国当前的意定监护公证实践，实际上是基于《民法典》的原则性规定和《公证法》公证事项列举未尽所留出的裁量空间而探索的结果。由于缺乏《民法典》及其司法解释的明确依据，意定监护公证的合法性、规范性存在不确定性。鉴于公证介入意定监护的必要性，建议在立法或者司法解释中明确“意定监护协议设立形式宜采用公证的形式”。无论采用立法还是司法解释的形式，在意定监护公证具体规则完善方面应重点回应三方面的问题。

　　首先，意定监护协议的签订和公证。意定监护的关键在于意定监护协议，而选定适格的监护人则是意定监护协议的重要环节，也是保障被监护人合法权益的重要前提。公证机关在接受被监护人咨询的同时，应当协助被监护人确定适格的意定监护人，首先应当具有监护能力，包括具备完全民事行为能力、社会评价正向、身体状况良好等。在确保协议双方为适格主体、意思表示真实的前提下，组织双方签订包括双方基本信息、达成意定监护的合意、协议生效的条件、意定监护协议生效后监护职责的范围等必备条款的意定监护协议，并对签署完毕的协议予以公证，由此产生公证证明效力。基于意思自治原则的考量，公证员在办理意定监护协议公证业务的全程都要充分尊重被监护人的意愿，在履行审慎告知义务的前提下，辅助其通过法定流程得以实现内心的真实诉求。

　　其次，被监护人行为能力的审核。按照《民法典》第33条的规定，“本人丧失或者部分丧失民事行为能力”为意定监护生效的时间节点。但根据《民事诉讼法》及其司法解释的有关规定，认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件需要由其近亲属或其他利害关系人提出申请，经过法院的特别程序予以宣告。但本文认为，意定监护中被监护人行为能力的审核应当由公证机关推进执行。一来基层法院办案压力很大，如果再承接意定监护生效的工作任务无疑是加深了案多人少的固有矛盾；二来即使交由法院，任何的程序都需要一定的时间，那么宣告之前的监护职责谁来履行？意定监护协议在此期间岂不成为一纸空文？可见，如果没有就意定监护协议中被监护人行为能力审核作出特别规定，将不利于维护被监护人的合法权益。交由公证机关，联合具有行为能力鉴定资质的医疗机构，便可以实现意定监护协议的及时生效，实现行为能力宣告程序的功能。

　　最后，监护证书的颁发。只有当被监护人经过医疗机构鉴定确为无民事行为能力或是限制行为能力时，监护人真正开始履行监护职责，才具备向作成公证文书的公证机构提出申请的资格，经过审核，监护人方可以获得具有权利外观的监护证书。

　　（二）强化公证机构监督职能

　　公证机关作为中立的机构，在实践中也承担着部分意定监护监督的职责，本文认为，应当继续强化公证机构在意定监护中的监督职能。

　　一方面，将公证机构设立为意定监护的登记机构，采用登记对抗主义，预先审查委托人是否具有完全民事行为能力、监护人是否适格、协议是否有效合法等，以防止意定监护协议成为监护人和被监护人双方内部事宜，不为人知则无法进行有效的监督以及保护被监护人的合法权益。有关意定监护登记机关模式的选择，主要有基层法院、民政部门以及公证机构三种，其中公证机构是意定监护登记模式的最优解。理由如下：一是法院的主要职能是司法审判，侧重的是纠纷的事后解决。且基层法院仍然面临案多人少的现实困境，办案压力大，无法处理复杂的意定监护登记工作。二是民政部门虽然行政管理经验充足，办理了大部分人身关系登记事项，但意定监护登记涉及的审查要求较高的专业性，民政部门的工作人员往往不具备法学学科背景。而无论是功能定位还是专业要求，以上两种模式的弊端恰是公证的专长所在，加之公证机关本就拥有从事审查登记业务的专业团队和实务经验，因此由公证机关担此任最为适宜。

　　另一方面，应强化公证机构在意定监护实施进度和实施质量中的监督职能。换言之，公证处指定的监督人需定期调查监护职责履行的情况，宜采用公证机关主动上门走访调查和监护人定期报告监护履行情况并行的方式，并且配套以应对监护人滥用监护权或者怠于履行监护职责的有效手段与举措。而且一旦涉及处分被监护人的不动产或是重大疾病的治疗等重大事项，公证机关应当享有知情权，在遵循被监护人最佳利益保护原则的基础上，作出对被监护人最有利的选择。诚然，意定监护的监督工作是一个系统的工程，协议的签订和履行必然会涉及医疗、民政等多个领域，意定监护登记的信息也需要在多个部门之间共享以便信息的确认，公证机构的监督并非唯一手段，仍需加强部门间的合作。

　　（三）加强意定监护公证队伍建设

　　意定监护的办证数量和覆盖省份逐年上升，公证机关业务的拓展也应以市场需求为导向，积极承接意定监护公证业务，充分发挥主观能动性。作为执业人员的公证员业务能力和综合素养对于意定监护公证业务的开展至关重要，如前所述，意定监护与公证制度的衔接相比于其他文书公证更为复杂、繁琐，因此对于专业能力要求更高。公证机关应当及时总结实践经验，与时俱进，提升并扩大意定监护公证队伍建设，开展相关培训和指导等，为被监护人提供更加优质的公证服务。